4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanuna Getirilen Değişikliklere İlişkin Hukuki Değerlendirmeler
7246 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (“Değişiklik Kanunu”) 24.06.2020 tarihli ve 31165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
İşbu yazımızda, Değişiklik Kanunu ile getirilen i) Muafiyet rejiminde yapılan değişiklikler, ii) Etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi, iii) Rekabet Kurulu tarafından teşebbüslere yönelik getirilecek davranışsal ve yapısal tedbirler, iv) Yerinde incelemelerde Rekabet Kurulu’nun dijital ve elektronik ortamdaki bilgi ve belgeleri inceleme yetkisi, v) De Minimis Kuralı ve vi) Taahhüt ve uzlaşma süreçlerine ilişkin getirilen değişiklikler incelenektir.
I. Muafiyet Rejiminde Yapılan Değişiklikler
Değişiklik Kanunu’nun 1. maddesi vasıtasıyla 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) “Muafiyet” başlıklı 5. maddesinde değişiklikler yapılmıştır. Eski madde metnine göre, 5. Maddedeki koşulların tamamının varlığı halinde Rekabet Kurulu’nun teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarına yönelik 4. madde hükümlerinin uygulanmasından teşebbüsleri muaf tutma kararı verebileceği düzenlenmekteydi. Değişiklik Kanunu ile madde tadil edilmiş olup önceki metinde geçen; “Kurul tarafından 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verilebilir” ibaresi “4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır” şeklinde değiştirilmiştir. Böylelikle, Değişiklik Kanunu ile “kendiliğinden muafiyet” anlayışı kanunlaşmış olup bundan böyle teşebbüsler, 5. Maddedeki şartları taşıyıp taşımadığını bizzat değerlendirecek ve taşıdığı kanaatinde iseler doğrudan muafiyetten yararlanacaklardır. Dolayısıyla bu noktada Rekabet Kurulu’na tanınan takdir yetkisi de ortadan kaldırılmıştır.
Yukarıda bahsi geçen düzenlemeye ek olarak; “İlgili teşebbüs veya teşebbüs birlikleri, 4 üncü madde kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının muafiyet şartlarını taşıdığının Kurul tarafından tespit edilmesi amacıyla Kuruma başvuruda bulunabilir.” hükmü getirilmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca teşebbüslerin ve/veya teşebbüs birliklerinin muafiyet kapsamında olup olmama noktasında tereddüt halinde olması durumunda Rekabet Kurumu’na başvuruda bulunabileceği düzenlenmiştir.
Getirilen bu düzenleme ile teşebbüs ve/veya teşebbüs birliklerinin muafiyet kapsamında olup olmadıkları noktasında kendiliğinden yapacakları değerlendirmelerin Rekabet Hukuku prensiplerine uygun olup olmayacağı ve doğrudan muafiyet mekanizmasının nasıl işleyeceği konusu şimdilik soru işaretleri barındırmaktadır. Rekabet Kurumu’nun işbu değişiklik akabinde muafiyetlere ilişkin teşebbüslerin alacakları kararlara nasıl yaklaşacağı takip edilmesi gereken önemli konulardan biri olacaktır.
II. Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması Testi
Değişiklik Kanunu’nun 2. maddesi vasıtasıyla Rekabet Kanunu’nun “Birleşme ve Devralma” başlıklı 7. maddesinde değişiklik yapılmıştır. Değişiklik öncesi metne göre, Rekabet Kurumu tarafından yapılan birleşme ve devralma denetimlerinde “hakim durum testi” uygulanmaktaydı ve öncelikle birleşme ve devralma sonrası ilgili pazarda hakim durum yaratılıp yaratılmadığı tespit edilmek suretiyle incelemeler gerçekleştirilmekte idi.
Değişiklik Kanunu ile getirilen hükme göre ise “hakim durum testi”nden vazgeçilmiş olup, Avrupa Birliği (“AB”) Rekabet Hukuku ve Politikalarına uyumluluk amacıyla “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması” testi getirilmiştir. Söz konusu test uyarınca Rekabet Kurumu, birleşme ve devralma sonucu hakim durum yaratılması veyahut mevcut olan hakim durum güçlendirilmesi hali bulunmasa dahi, ilgili pazardaki rekabetin planlanan birleşme veya devralma neticesinde önemli ölçüde azalacağını tespit ederse, planlanan işlemi yasaklama, izin vermeme yetkisine sahip olacaktır.
Değişiklik Kanunu ile getirilen “etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi”nin Rekabet Kurumu tarafından ne şekilde uygulanacağı muhtemelen önümüzdeki dönemde çıkarılacak tebliğ veya kılavuzlar ile netlik kazanacaktır.
III. Rekabet Kurulu Tarafından Teşebbüslere Yönelik Getirilecek Davranışsal ve Yapısal Tedbirler
Değişiklik Kanunu’nun 3. maddesi vasıtasıyla Rekabet Kanunu’nun “İhlale Son Verme” başlıklı 9. maddesi değiştirilmiştir. Değişiklik öncesi metinde yalnızca davranışsal tedbirler düzenlenmekte iken Değişiklik Kanunu’nun 3. maddesinde getirilen hüküm ile rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışların belirtildiği davranışsal tedbirlerin yanı sıra, davranışsal tedbirlerden sonuç alınamaması halinde teşebbüslerin belirli faaliyetlerini yahut ortaklık paylarını ya da mal varlıklarını devretmeleri gibi yapısal tedbirlerin de uygulanabileceği düzenlenmiştir.
Söz konusu yapısal tedbirler, ancak davranışsal tedbirlerden sonuç alınamazsa uygulanacak olup, teşebbüslere ve/veya teşebbüs birliklerine yapısal tedbirlere uymaları için 6 aylık süre verileceği hüküm altına alınmıştır.
IV. Yerinde İncelemelerde Rekabet Kurulu’nun Dijital ve Elektronik Ortamdaki Bilgi ve Belgeleri İnceleme Yetkisi
Değişiklik Kanunu’nun 4. maddesi vasıtasıyla Rekabet Kanunu’nun “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi değiştirilmiştir.
Söz konusu madde, Rekabet Kurulu’nun gerekli gördüğü hallerde, ilgili teşebbüslerde yapacağı yerinde incelemeleri düzenlemektedir. Değişiklik Kanunu öncesinde de Rekabet Kurulu görevlilerinin yalnızca fiziki dokümanları mı inceleyebilecekleri yoksa şirket bilgisayarlarını, dijital ve elektronik ortamdaki verileri de inceleyip bilgi ve belge suretlerini alıp alamayacakları tartışma konusu olmakta idi. Getirilen yeni düzenleme ile 15. Maddenin birinci fıkrasının (a) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:
“Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir.”
Getirilen düzenleme ile esasında uygulamada kullanılan geniş yetkiler kanunlaşmış olup Rekabet Kurulu’na yalnızca fiziki ortamda değil, elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veri ve belgeyi inceleme yetkisi, bunların fiziki kopyalarını alma yetkisi kanunen tanınmıştır.
Bu noktada, kişisel bilgisayar, telefon, laptop vb. gibi eşyaların incelenip incelenemeyeceği tartışması gündeme gelecektir. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanun ile çatışma yaşanmaması açısından çalışanların kişisel cep telefonu ve bilgisayarlarının kullanılmaması gerektiği kanaatindeyiz. Dolayısıyla, kişisel veri güvenliğinin nasıl sağlanacağı ve elektronik/dijital ortamdaki verilerin incelenmesi esnasındaki yetki çerçevesinin nasıl oluşturulacağı önümüzdeki dönemde dikkat edilmesi gereken konulardan bir diğeri olacaktır.
V. De Minimis Kuralı
Değişiklik Kanunu’nun 8. maddesi vasıtasıyla Rekabet Kanunu’nun “Önaraştırmanın Sonuçlanması” başlıklı 41. maddesi tadil edilmiştir.
Yine AB mevzuatına uyum kapsamında getirilen bu hüküm ile Rekabet Kurulu tarafından, rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, belirleyeceği pazar payı ve ciro eşiklerini aşmayan, piyasadaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin soruşturma konusu yapılmayabileceği düzenlenmiştir. Bu vesileyle, Rekabet Kurulu’nun dikkatini daha ağır ihlallere ve piyasayı daha derinden etkileyecek aykırılıklara yönlendirmesi hedeflenmektedir.
Ciro ve pazar payı eşiklerinin ne olacağı, açık ve ağır ihlal tanımlamalarının hangi şekilde uygulanacağı hususlarının ise Rekabet Kurulu tarafından çıkartılacak bir tebliğ ile aydınlatılacağı ilgili hükümde düzenlenmiştir. Bu sebeple, önümüzdeki dönemde çıkacak olan tebliğ ve/veya kılavuzlar vasıtasıyla bu konunun aydınlatılması beklenmektedir.
VI. Taahhüt ve Uzlaşma Süreçleri
Değişiklik Kanunu’nun 9. maddesi vasıtasıyla Rekabet Kanunu’nun 43. maddesinin başlığı “Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma” olarak tadil edilmiştir. Önceki metinde yalnızca soruşturmaya başlanması sürecinden bahsedilirken yeni metinde taahhüt ve uzlaşma süreçleri açıklanmıştır. Buna göre, rakipler arası fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, bir önaraştırma veya soruşturma sürecinde teşebbüs ve/veya teşebbüs birliklerinin Rekabet Kanunu’nun 4 ve 6. maddeleri kapsamındaki rekabet ihlalleri açısından ihlalin giderilmesi için Rekabet Kurulu’na taahhütler sunabileceği düzenlenmiştir. Eğer kurul, söz konusu taahhütlerin rekabet ihlallerini ortadan kaldırmak için yeterli olduğuna kanaat getirirse, bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebilecektir. Buna karşın, soruşturmaya son verilmesine dair kararın alınmasına esas teşkil eden bir hususta değişiklik olması, taahhüde aykırı davranılması veya eksik/yanlış bilgi üzerine karar verilmiş olması hallerinde ise Rekabet Kurulu tarafından tekrar soruşturma açılabilecektir. Taahhüt sürecinin nasıl uygulanacağına dair esasların da yine Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak bir tebliğ vasıtasıyla düzenleneceği ilgili hükümde düzenlenmektedir.
Değişiklik Kanunu’nun 9. maddesi ile getirilen diğer bir husus ise uzlaşma sürecidir. Buna göre, soruşturma aşamasının başlamasının akabinde, ilgililerin talebi üzerine veya resen Rekabet Kurulu tarafından uzlaşma süreci başlatabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda Rekabet Kurulu, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilecektir. Bu çerçevede Rekabet Kurulu tarafından ilgili teşebbüslere, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verilecek olup, bu kesin süre içinde teşebbüslerin uzlaşma metnini kurula sunmaları gerekecektir. Sürecin uzlaşma ile neticelendirilmesi halinde, teşebbüslere verilecek idari para cezası üzerinde yüzde yirmi beş oranına kadar indirim yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna ilaveten, sürecin uzlaşma ile sonuçlandırılması halinde uzlaşma metninde yer alan hususların taraflarca davaya konu edilemeyeceği ve kesin olduğu da hüküm altına alınmıştır.
Uzlaşma sürecinin nasıl uygulanacağına dair esasların ise Rekabet Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelik vasıtasıyla düzenleneceği ilgili hükümde düzenlenmektedir.
YURDAKUL HUKUK BÜROSU
Av. Berk Arda Yurdakul
Yayınlar
Şirketlerde Organik Bağ ve Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması
7244 Sayılı Kanun ile Getirilen Değişikliklere İlişkin Hukuki Değerlendirmeler
Koronavirüs (Covid-19) Salgını Sebebiyle İş Sözleşmesinin Feshedilmesine İlişkin Değerlendirme
7222 Sayılı Kanun Vasıtasıyla Sermaye Piyasası Kanunu’nda Getirilen Değişiklikler
İhbar Öneli Sonucu Doğabilecek Hukuki Uyuşmazlıklar
Anonim Şirketlerde Pay Devri ve Pay Devrinin Sınırlandırılması
